「安理」の視点
安理战疫 | 疫情下建设工程项目若干法律问题的简析
作者:许海涛、夏聪 2020-03-05

        2020年1月爆发的一场席卷全国的疫情持续至今,影响到各行各业,造成了巨大的经济损失,也由此产生了许多法律问题。针对建设工程领域,各方关注的主要法律问题可归结如下:

       一、应否复工,何时复工;

       二、工程人员身体健康管理义务和责任;

       三、增加的措施费用如何分担;

       四、人工、材料、机械价格涨跌如何分担;

       五、如果造成工期延误,相关损失如何分担。


       一、应否复工,何时复工

       本次疫情的发生,恰逢冬季(北方)及春节停工期间。从行业惯例来看,传统上大部分建设工程项目复工日期均安排在2020年2月8日(即农历正月十五)以后;部分地区因为天气问题,计划复工日期可能更晚,甚至可能安排在3月上旬。


       从现状来看,除疫情严重区域外,目前大部分省市出台的政策均要求开工日期不早于2月9日(即农历正月十六)。该项规定可以解读为2月9日(含)以前必须为停工状态(住房城乡建设主管部门核定的重大和保障性工程除外);2月9日以后,是否复工由相关参建主体自行确定。因此,应否复工以及何时复工,取决于各参建主体之间的工期计划、合同约定。有复工依据的一方,在2月9日以后要求复工的,另外一方不应该拒绝。


       当然,复工前,除常规的复工要求外,承包人需要按住房城乡建设主管部门的疫情防控要求完成准备工作,经监理、发包人审批后方可正式开工。发包人应同意给与承包人必要合理的时间做好上述准备工作。具体的复工准备工作、审批程序遵照各省市住房城乡建设主管部门的相关规定执行。


       当前,北京市住建委关于疫情的防控要求可以参见京建发〔2020〕13号文、京建发〔2020〕14号文及京建发〔2020〕19号。


       二、工程人员身体健康管理义务和责任

       疫情本身不可归责于工程参建任何一方,只要参建各方按照政府文件要求做好防护性工作,即便复工后施工现场发生个别疫情,各方亦不涉及管理责任。


       对于所从事的各项防护性工作,建议参建各方以会议纪要、通知、工作联系函、记录表、备忘录、日志等各种形式固定备查;建议参建各方做好预案,一旦现场出现疑似、确诊病例,如何应对。


       一般而言,作为承包人一方的劳动关系、分包关系、承揽关系,较为复杂。为避免出现责任不清或者无人负责的情况,可参照工伤事故管理,要求承包人承诺对其承包范围内的全部管理人员和施工人员承担健康管理的义务和责任。各个参建单位工作人员如在工作中被感染,所需治疗费用、误工费,乃至极端情况下亡故的工亡补助等,除社保及财政承担部分外,应由各参建单位自行承担。但是,以上情况不排除在一方对于疫情传播有过错情况下,对其他参建方承担损害赔偿责任。 


       三、增加的措施费用如何分担

       按政府主管部门要求防控疫情必然增加工程的措施费用,目前造价管理部门并未出台强制性的调整措施费用的通知,未来是否会出台,具有不确定性。


       此类费用如何分担,首先考虑合同是否有明确约定,现行各种类型的示范性文本一般将法律、法规、规章和政策变化引起的工程费用增减变化,列为发包人风险,即所产生的费用由发包人承担或受益;其次考虑行业规范和行业惯例,例如《建设工程工程量清单计价规范》明确法律、法规、规章和政策变化的计价风险由发包人承担或受益,虽然上述规范在合同未援引的情况下并不具有强制力,但仍可将之视为行业惯例予以适用。


       建设项目工程造价一般采用工程量清单计价或预算报价的计价形式,投标清单报价或合同清单报价中,措施项目清单费用为投标人或中标人在投标时,根据工程实际情况结合施工组织设计、施工规范和政府文件的要求,对招标人(发包人)所列措施项目进行报价和增补,关于后期的措施项目费用的增减、计算方式及责任划分在双方招投标文件和/或签订的施工合同中一般均有明确的约定,对比投标时(签约时)的措施项目内容与政府主管部门规定的特殊时期的防控措施,或承包人应发包人要求而采取的额外防控措施内容,凡是原措施项目清单未能涵盖的,均应计算其增加的费用,由发包人承担。


       四、人工、材料、机械价格涨跌如何分担

       疫情必然带来建设工程人工、材料和机械设备价格涨跌,此类价格涨跌是市场价格波动的因素之一。一般而言,建设工程施工合同中对于市场价格波动情况下,是否调整及如何调整合同价款均有较为详细的约定,即便约定不完整,参照政府造价主管部门历年来颁行的政策性文件以及清单计价规范、示范性文本等行业惯例均可解决问题。此类问题的一般处理原则是:1.合同中关于固定价格或者包干价格等排除发包方风险的约定,不具有法律效力;2.材料价格在一定的风险范围内(一般为±5%),原合同价格不调整;超过上述比例的,调整超过部分,亦即超过部分由发包人承担或受益;3.人工费价格波动超过一定比例的(一般亦为±5%),调整全部价差,即全部价差由发包人承担或受益。


       五、如果造成工期延误,相关损失如何分担

       目前法律界均在理论上探讨本次疫情是否构成不可抗力或情势变更,并以此论述工期责任、违约责任和支付义务等。对此,我们认为,除政府明令停工的区域或停工的项目以外,对于一般项目而言,本次疫情既不构成不可抗力,也不构成情势变更。


       对于发包人而言,其主要义务是支付工程价款,疫情可能影响发包人的支付能力,但并不影响发包人的支付义务,发包人无权以支付能力遇到问题而要求停付或缓付工程款。


       对于承包人而言,政府仅要求增加防控措施,并未要求停工,虽然客观上可能面临工人到位困难和费用增加,但并非不可克服。而且,如前所述,因此而增加的措施费用和人工材料等价格上涨所增加的费用主要由发包人承担,承包人风险有限。


       对于政府明令停工的区域或停工的项目而言,则可将本次疫情视为不可抗力,因此造成的工期延误和损失补偿,按双方合同约定执行,双方合同无约定的,可参照惯例。例如:住建部建设工程施工合同示范文本(GF-2017-0201)的通用条款:17.3.2 不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:


       (1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;(2)承包人施工设备的损坏由承包人承担;(3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;(4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;(6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。


       又例如:《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)规定:9.10.1 因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加,发承包双方应按下列原则分别承担并调整合同价款和工期:


       1.工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害,应由发包人承担;2.发包人、承包人人员伤亡由其所在单位负责,并应承担相应费用;3.承包人的施工机械设备损坏及停工损失,应由承包人承担;4.停工期间,承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用应由发包人承担;5.工程所需清理、修复费用,应由发包人承担。


       以上示范文本,如经引用,可视为合同的一部分;如未经引用,在合同中无相反约定的情况下,亦可作为行业惯例,对发承包双方具有约束力。


       以上关于风险承担内容皆建立在发承包双方无过错的情况下,如因一方过错导致项目发生疫情以至于停工和发生损失,则由过错方承担。


       此外,无论是发包方,还是承包方,均应注意合同中关于工期、费用索赔及不可抗力条款中涉及到的程序和时限要求。

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