安理观法
安理观法丨控股股东、董事、高管掏空公司资产,中小股东如何维权?
作者:安理律师事务所 2021-11-08

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有限责任公司作为现代企业的基本形态之一,是我国社会主义市场主体中的重要企业组织形态,维护中小股东的合法权利对于提升市场投资活力、完善公司内部治理结构水平、优化营商环境具有基础性作用。2019年国务院颁布的《优化营商环境条例》也明确规定要完善中小投资者权益保护机制,提升中小投资者维护合法权益的便利度。


近年来,公司控股股东与公司的董事、高管串通掏空公司资产是公司经营中的常见问题。中小股东因不参与或较少参与公司经营,一旦纠纷产生,常面临知情难、取证难、维权难的困境。在本文中,我们结合近期代表的案件,梳理中小股东在发现公司利益受损后如何获知公司真实经营状况、如何收集证据以及可考虑的维权路径。


一、收集证据的方法


中小股东察觉到公司异常往往是通过发现公司对外登记的董事发生了变化,发现公司设立了异地办事处、另外开立了对外经营的银行账户,发现公司资产负债表的所有者权益出现大额减值,公司内部员工举报等。


发现公司利益受损的端倪后,中小股东首先要做的是调取公司的全套工商底档,寻找侵权行为的线索及初步证据,并在此基础上提起股东知情权诉讼,详细调查公司的真实财务状况及资金去向,为后续向侵权人追偿打下扎实的证据基础。


(一)

律师可调取公司工商底档


根据《市场监管总局登记注册局关于进一步做好企业登记档案资料查询工作的通知》(登注函字〔2020〕157号),律师出示律师执业证书和律师事务所开具的与承办法律事务有关的文件和承诺书,可以进行书式档案资料查询。在北京地区,律师可以线上及线下调取除个人信息之外的公司工商底档。


通过调取工商底档往往可以发现更多的侵权线索或初步证据。比如,公司备案的虚假章程,伪造签名的股东会、董事会决议。


在此基础上,中小股东可以有针对性地查阅、复制股东会会议记录、财务会计报告,查阅公司会计账簿,从而全面发现公司权益遭到侵害的证据。如公司拒绝提供查阅或以各种理由阻碍,则中小股东应果断提起股东知情权诉讼,通过司法强制力确保公司提供上述材料。


(二)

起股东知情权诉讼


① 取得会计凭证是核心目标


会计凭证不仅造假的难度最大,可以佐证会计账簿的真实性,同时股东可以通过比对会计账簿与会计凭证,了解公司的真实状况,计算出公司的实际损失。因此,除了公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议,对于会计凭证的查阅是十分必要的。


实践中,对于会计凭证(包括原始凭证和记账凭证)是否属于股东可查阅的范围存在一些争议。部分地区的高级人民法院通过发布审判指导意见的方式规定会计账簿包括会计凭证(原始凭证和记账凭证),属于可查阅的范围。例如,《北京市高级人民法院关于印发<北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》(京高法发〔2008〕127号)第十九条规定:“有限责任公司股东有权查阅的公司会计账簿包括记账凭证和原始凭证。”


除了会计凭证,公司财务会计报告(包括资产负债表、损益表、财务状况变动表、财务情况说明书、利润分配表等财务会计报表及附属明细表)和公司会计账簿也是应进行查阅、复制的范围。


② 可能遇到的阻碍


公司常常根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》(“《公司法司法解释四》”)第八条抗辩股东查阅财务资料具有“不正当目的”,从而冠冕堂皇地拒绝股东的查阅要求,常用的、且被法院支持较多的理由是“股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务”。


从证据上看,如果公司仅提交工商资料证明两家公司经营范围重合,法院倾向于认为这种“竞争关系”仅是形式上的而非实质上的,一般不会拒绝中小股东的查阅请求。但是,如果两家公司的主营业务、目标客户、业务区域存在重合,则法院会认为竞争关系成立,进而拒绝股东的查阅请求。参见北京市第三中级人民法院(2021)京03民终10991号股东知情权纠纷案。


③ 原告具有股东资格是行使知情权的前提


首先,《公司法司法解释四》第七条不仅保障现有股东的诉权,而且保障已转让股权但在持股期间合法权益受到损害的股东(即原股东)的诉权。


但是,为了避免股东滥诉,原股东须提供“初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害”。初步证据不同于实质证据,仅需从表面上证明公司利益受损或存在受损的可能性即可,济南市中级人民法院在(2021)鲁01民终5435号知情权纠纷一案中认为,原告提交的交易明细、进账单证明公司曾向另外的公司汇款,公司对此无法做出合理解释,故交易明细、进账单构成股东合法权益受损的初步证据。


另外,对于从他人处继受股权的股东能否行使对其加入公司前文件资料的知情权,因股东知情权是为了保障股东有效参与公司重大问题决策、维护股东的合法利益而设立的,故司法实践倾向于支持继受股东对其加入公司之前文件资料的知情权。参见北京市第三中级人民法院(2019)京03民终6405号股东知情权纠纷案。


最后,对于隐名股东能否行使股东知情权的问题,因实际出资人不当然具有股东身份,故司法实践倾向于不支持隐名股东的知情权。见江苏省常州市中级人民法院(2018)苏04民终1853号股东知情权纠纷案。


④ 可聘请中介机构协助查阅,有条件的可开展审计


根据《公司法司法解释四》第十条,在中小股东在场的情况下,可以聘请会计师、律师等负有保密义务的中介机构执业人员辅助进行查阅。


此时,建议由律师或会计师协助中小股东对会计凭证进行整理,同时对公司进行适度尽调,从而固定侵权行为、损害结果、因果关系的证据,对于后续向侵权人索赔十分必要。


当然,中小股东是否有权对公司进行审计则存在争议,因为开展审计需要公司将特定时期内的全部财务报告、财务账册、会计凭证、合同、发票、银行对账单提供给审计师,而《公司法》第三十三条规定股东知情权的范围在文义上并不包括合同、发票、银行对账单。此时,如果公司章程规定了股东有审计权,则股东审计的诉求将较为可能被法院支持。参见广东省广州市天河区人民法院(2009)天法民二初字第2010号股东知情权纠纷案。


二、追究侵权人责任的路径


中小股东追究侵权人(包括控股股东、董事、监事、高级管理人员)的责任主要通过提起股东代表诉讼的方式,这是各方博弈的“主战场”。


另外,在控股股东与中小股东之间存在投资协议的情况下,中小股东也可直接依据投资协议提起针对控股股东的违约之诉或仲裁。此时,股东代表诉讼与违约之诉(仲裁)产生竞合。值得注意的是,依据投资协议提起对控股股东的仲裁,已成为中外合资公司中小股东追究控股股东责任的“第二战场”。


(一)

股东代表诉讼:各方博弈的主战场


控股股东及其委任的董事、高级管理人员损害公司利益时,正常的公司治理制度往往已经失灵,公司不再有独立的意志完成对侵权人的追偿。此时,满足一定条件的中小股东有权代表公司向控股股东、董事、高管追偿。


① 具有股东身份是起诉的前提


根据《公司法》第一百五十一条、《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》(“《九民纪要》”)第24条,提起股东代表诉讼的前提条件是原告在起诉时具有股东身份,并且股份有限公司的股东应连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一的股份。至于何时成为股东不影响起诉。


不仅如此,原告还应当在诉讼的全过程中保持其股东身份,否则有被驳回起诉的风险。见最高人民法院(2013)民申字第645号股东滥用股东权利赔偿纠纷案。


② 原则上须履行前置程序


提起股东代表诉讼的前置程序是股东书面请求董事、监事(会)以公司的名义对侵权人提起诉讼。根据《九民纪要》第25条,一般情况下,股东没有履行该前置程序的,应当驳回起诉。


但是,上述前置程序是法律针对公司治理正常时的一般性规定。在控股股东及其委派的董事、高级管理人员把持公司董事会、监事会时,公司治理已经失灵,公司有关机关不存在提起诉讼的可能性,履行前置程序反而可能“打草惊蛇”,导致相关证据被隐匿甚至灭失。有鉴于此,法律允许在董事、监事与侵权人存在利益关系时豁免前置程序。参见最高人民法院(2015)民四终字第54号损害公司利益责任纠纷案。


③ 公司内部人员和外部人员均可作为被告


对公司实施了不当行为而致公司利益受损的人都可能成为股东代表诉讼的被告。根据最高人民法院民事审判第二庭编著的《最高人民法院公司法司法解释(四)理解与适用》,《公司法》第一百五十一条将股东代表诉讼的适格被告表述为“董事”、“监事”、“高级管理人员”和“他人”。公司的控股股东、实际控制人等应被解释为包含在“他人”之中,属于适格被告。故我国股东代表诉讼的适格被告不仅包括了公司内部人,也包括公司以外的任意第三人。


④ 管辖法院


股东代表诉讼的管辖法院法律并无特别的规定,实践中常见的案由是损害公司利益责任纠纷,该案由项下的法律关系本质是侵权法律关系。根据《民事诉讼法》第二十八条,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。据此,常见的情况是以被告住所地即董事、监事、高级管理人员的住所地,或侵权行为地即公司住所地确定管辖法院。


⑤ 双重股东代表诉讼


子公司的母公司的股东能否代表子公司提起针对子公司控股股东、董事、高管的诉讼(即“双重股东代表诉讼”),法律没有直接规定,实践中也存在争议。


因此,对于“多层嵌套”的投资关系,例如离岸投资人利用红筹结构投资的中国境内公司(WFOE),离岸投资人能否穿透位于香港或开曼的SPV,起诉中国内地公司的高管存在不确定性。


支持“双重股东代表诉讼”的案例例如(2016)陕民终255号损害公司利益责任纠纷。该案中,陕西高院认为:“股东因公司的全资子公司利益受到损害,依据公司法第一百五十一条提起诉讼,请求被告向全资子公司承担民事责任的,符合法律规定”。反对的案例例如(2020)豫民终1163号损害公司利益责任纠纷。该案中,河南高院认为,原告并非是案涉公司的股东,而是案涉公司母公司的股东,其提起损害案涉公司利益的股东代表诉讼,主体并不适格。


对此,虽然《公司法司法解释四》(征求意见稿)第三十五条曾尝试肯定“双重股东代表诉讼”制度:“股东因公司的全资子公司利益受到损害,依据《公司法》第一百五十一条提起诉讼,请求被告向全资子公司承担民事责任的,应予支持。”但该观点在正式稿中未予保留。因此,“双重股东代表诉讼”的制度在我国仍有赖于实践的进一步发展和检验。


(二)

依据投资协议提起仲裁:可以开辟的第二战场


① 提起仲裁的程序要件:控股股东与中小股东之间存在仲裁协议


我们处理过一起域外仲裁的真实案例:某中外合资公司的章程规定任何50万美元以上的投资必须经过董事会决议,但我们的客户发现控股股东伪造中小股东的签名,炮制虚假股东会决议变更了公司董事,进而炮制虚假董事会决议,以人民币3500万元(远高于50万美元)购买了一家持有电信与信息服务业务经营许可证(即ICP证)壳公司的股权,股权转让价款明显高于正常值。


该案中,《合资协议》约定双方的争议应提交香港国际仲裁中心仲裁解决。我们的客户是美国主体,其首先在中国内地提起了知情权诉讼,收集了控股股东违反公司章程私自做出重大投资的相关证据、以及合资公司资金流向的证据,随后依据《合资协议》向香港仲裁委员会提起了针对对方股东的仲裁。


② 提起仲裁的实体要件:控股股东存在违约行为


上述案件中,中外合资公司的《合资协议》将公司章程整体纳入,公司章程是《合资协议》的一部分。正因如此,对方股东擅自决定收购壳公司股权的行为不仅违反了公司章程规定的“任何50万美元以上的投资必须经过董事会决议”,同时构成对《合资协议》的违反,进而触发了违约责任。我们据此为客户设计了在中国内地、中国香港同步进行诉讼和仲裁的方案。


③ 提起仲裁的优劣


首先,直接提起仲裁可省去前置程序,法律关系更为直接,启动门槛相对较低。特别是一些中外合资公司的《合资协议》约定由境外仲裁机构管辖争议,较在中国内地提起股东代表诉讼,来自境外的投资人有时更愿意在其熟悉的法域提起仲裁,获得胜诉裁决后,再依据《承认及执行外国仲裁裁决公约》(简称“《纽约公约》”)向中国内地的法院申请承认与执行境外仲裁裁决。


其次,与股东代表诉讼相同,仲裁程序中也可以申请对控股股东、董事、高管的财产保全。我国《仲裁法》第二十八条规定:“当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。”涉港的仲裁案件中,投资人可以依据《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》保全控股股东在内地的高额财产,迫使其回到谈判桌前解决与投资人之间的争议。


但也应看到,由于仲裁财产保全仍需借助法院完成,仲裁机构需将保全材料转送相关法院,法院内部通常需要经过立案、分配法官、审查、保全谈话等环节,且不排除个别法院的个别合议庭对仲裁财产保全采取接近于实质审理的审查方式,因此,仲裁财产保全相较于诉讼财产保全的时间周期更长,也存在更多不确定因素。


(三)

公司损失的认定:最终的落脚点


不同股东的诉讼请求或仲裁请求不一样,有的诉请返还公司财产,有的诉请以金钱的方式赔偿公司损失,有的则诉请归还挪用资金的本金及利息。


尽管不同案件承担责任的方法不同,但中国的裁判机关通常会审查如下因素:



(1)是否存在违反法律、行政法规、公司章程等违反忠实勤勉义务的行为;

(2)公司是否存在损失;

(3)公司的损失与控股股东、董监高未尽到忠实勤勉义务是否存在因果关系。


在确认具备上述因素后,中国的裁判机关会根据双方的证据情况酌定承担责任的方式及责任数额。


例如,控股股东利用关联交易损害公司利益时,赔偿额是关联交易中畸高或畸低价格与正常价格的差价。北京市第二中级人民法院在(2020)京02民终2890号《王凡等与刘亚鹏损害公司利益责任纠纷二审民事判决书》中认定,公司的股东兼执行董事将公司持有的另一公司60%的股权以26万元转让,但从公司财务报表及《审计报告》判断公司60%股权的价值为60万元,故该股东兼执行董事应赔偿公司差价损失34万元(60万元-26万元)。


再如,控股股东侵占公司财产时,赔偿方式是返还财产或折价赔偿损失。最高人民法院在(2007)民一终字第49号《东风汽车贸易公司等与内蒙古物资集团有限责任公司等共同侵权纠纷上诉案》认定,公司的高级管理人员代表公司向相对方转让土地使用权时,未按照《国务院办公厅关于加强国有企业产权交易管理的通知》及《国有资产评估管理办法》的规定对土地使用权进行评估,故转让土地使用权的合同无效,相对方应向公司返还土地使用权。


又如,控股股东挪用公司资金时,赔偿方式是参考借款法律关系判令被告返还资金本息。北京市第三中级人民法院在(2020)京03民初600号《新世纪康辉投资管理咨询(北京)有限责任公司与中福海峡(平潭)发展股份有限公司损害公司利益责任纠纷一审民事判决书》(该判决已生效)中认为,公司控股股东在未告知其他股东的情况下,与公司相互进行资金往来,且未签订借款协议就借款金额、借款用途、还款期限、利息等作出约定,公司控股股东应返还所欠本金,并按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付利息。


三、结语


在公司控股股东、董事、监事、高级管理人员损害公司利益时,中小股东由于较少介入公司实际经营,即便有线索,也难以向上述侵权主体有效维权,对于中小股东而言这一风险不容忽视。为避免争议发生后因信息不对称而陷入被动,建议通过调取工商信息、提起知情权诉讼的方式收集证据,进而根据实际情况决定采取诉讼或仲裁的方式向侵权人追偿。在争议出现端倪时,应及时聘请律师综合评估、涉及争议解决方案,以便充分维护合法权益。

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