安理观法
安理观法丨“完美”合同的“两性”
作者:安理律师事务所 2021-09-06

2.jpg


在合同审查业务领域,钻研愈深,愈发现根本不存在完美合同,只有不断接近完美的合同。


如何令审查的合同趋于完美?首先,结构完整是必备的,至少从形式上没有瑕疵,其次,就要深入内容,考量内容是否合法有效,条款描述是否严谨准确等。审查合同,犹如铺设管道,对于管道的每一走向,即事件的每一种发展方向,都应有其对应的解决方案或法律后果,最终使得整个管道形成闭环。一份相对完备的合同,要具备“无歧义性”和“可执行性”这两个特性。


一、无歧义性





先说“无歧义性”,顾名思义,即合同条款的表述准确、清晰,不会发生歧义。


要做到“无歧义性”,需注意下述问题:


1. 避免模糊表述


比如合同生效条款中通常表述为“自本合同签字、盖章之日起生效”,其中“、”表示并列还是选择,并不清晰,故建议明确表达签字与盖章之间是“且”还是“或”的关系,同时也要明确有权签字人的身份是法定代表人还是授权代表。


比如,合同的解除条款表述为“一方违反本合同约定,情节严重的,另一方有权解除本合同”,“情节严重”的表述就属于模糊表述,未来很可能就某一违约行为是否构成情节严重而发生争议,建议删除此类模糊表述,或者进一步界定“情节严重”的含义,如“造成另一方经济损失【*】元以上的”,或“经另一方催告纠正违约行为之日起【*】日未能纠正的”,属于情节严重。


再比如,在服务类合同中,对于服务范围的描述,很多合同会进行列举,并在最后加个“等”字,这个字也容易引发歧义,对服务提供方很不利,服务接受方有可能借着“等”字,随意在服务范围中增加内容,额外增加服务提供方的工作。


2. 避免错误表述


曾有客户将合同主体名称写错,律师经核查,未能查询到该主体,提示客户后予以更正。而有一次,律师没有进行核查,导致合同盖章后,客户发现公章名称与合同主体名称不一致,已签署合同不得不作废,客户重新在公司OA系统报批,费时费力。


为了避免主体名称错误、与公章名称不一致等严重问题,建议审查合同时务必到“国家企业信用信息公示系统”核查主体名称的准确性。


合同中,也经常出现仲裁机构名称约定错误,将“北京仲裁委员会”约定为“北京市仲裁委员会”,或是约定的仲裁机构有各地分会,却未明确具体仲裁地点。上述情况,均属于仲裁机构约定不明,可能导致仲裁条款无效。


3. 避免前后约定不一致


审查合同,可以从以下几方面核实一致性:主体名称、结算方式、违约责任、生效条件等。


对于主体,要核实合同首部和尾部及主文、附件各处出现的名称是否一致,有时客户在以前的合同上直接修改主体名称而变成新的合同,改了首部的主体名称,却忘记修改签署页或附件的合同名称,我们在审查过程中尤其要注意。如在同一份合同中出现了不同主体,将给合同履行和合同解释带来不必要的麻烦。


对于结算方式,虽然属于商业条款,但律师在审查时也要核查前后约定的一致性,如对于付款条件、付款时间、付款方式等内容,合同前后文约定是否一致,有的合同,前文约定月结,后面又约定季度结算,或者前文约定固定总价合同,后文又约定固定单价;还有的合同,前文约定居间服务完成促成合同签署即支付居间服务费,而后文又约定首付款到账后方付费。这些都属于结算条款前后不一致,会直接导致履行过程中发生歧义,损害当事人利益。


对于违约责任,合同中既约定了一般的违约责任,又约定了特殊的违约责任,且违约金比例不一致,在此种情形下,应注意一般违约责任和特殊违约责任的区别适用,建议在一般违约责任中增加适用前提,即“除本合同另有约定外”,如此,就解决了适用冲突和约定不一致的问题。有的合同会出现附件的考核标准或技术条款的违约责任和主文的约定不一致,在追究对方违约责任时就很麻烦。应尽量避免此种情形的发生,注意前后约定相统一,也可通过明确主合同和附件、补充协议的优先适用顺序来解决此问题。


关于生效条件,需要审查前后文对于生效条件的约定是否一致,通常在尾部的生效条款会约定自各方盖章之日起生效,但有的合同会有特殊生效条款,如收到合同款项之日起生效等,此种情形下,一定要注意调整一般生效条款的表述,与特别生效条款相统一。


二、可执行性





再说合同的“可执行性”,这是合同审查的重中之重。


在审查合同条款的“可执行性”时,要注意避“坑”,常见的“坑”有如下几种:


1. 合同交易本身违反法律法规的规定


合同审查,切忌陷入细节中,审查之初,即要对合同内容进行总览,对双方交易内容、权利义务进行全面了解、全局把控,如果发现存在不合理、显失公平的约定,一定要就此深入挖掘、了解双方如此约定的真实原因,往往就会发现一些隐藏目的或行为,从而了解到真实的交易目的。如遇合同的标题和内容不一致、不匹配,也要核实合同目的和真实的交易内容。


如发现真实的交易内容或隐藏行为违反法律法规的规定,可能导致合同无效的,一定要向客户解释并引导客户寻求合法路径。


有的技术咨询合同,提供咨询的一方为对方提供招投标咨询服务,但不同于招标代理,这类合同的付费条件是接受服务方成功中标,这类合同中往往不会明确约定提供咨询的一方应提交的具体服务成果。针对此类合同,合同目的即为保证中标,而根据招投标法,公开招标应遵循法定程序进行评标后确定中标人,如果承诺中标,明显属于干预公开招标,违反招投标法,曾有最高人民法院的判例明确表示“以确保中标为条件收取咨询费的行为属于无效行为”。故如遇到咨询内容约定含糊的咨询合同,一定要倍加小心,反复与客户核实真实的交易内容,避免审查的合同因违法而归于无效。


对于转租类合同,由于法律规定不得擅自转租,建议核实租赁合同中有无允许分租或转租的约定或有无出租人的另行授权,如无约定或授权,则此类转租合同可能因得不到出租方的追认而归于无效。


2. 合同条款违反相关规定,导致无法依约执行


比如建设工程施工合同约定的留存质保金比例,以前法律规定为5%,后变更为3%,如果建设工程施工合同仍约定5%,则势必无法据此执行。故律师需要随时跟踪最新法律法规和政策的变化,并在合同条款中及时做出调整,以确保合同条款内容不存在违反规定的情形。


3. 约定事项不完整,未来无法执行


如合同的验收条款,仅约定了验收合格后付款,却未约定验收不合格的情形如何处理。另,在违约责任条款中仅约定了解除时的违约责任,未约定继续履行情形下的违约责任。


或者,合同必要条款不完备,导致未来发生争议无据可循。合同的必要条款一般包括合作事项、履约要求、合同金额及结算方式、合同期限、验收标准、违约责任和解除条款、争议解决、通知与送达、生效条款等。其中,解除条款如被遗漏,未来将无法根据约定的解除条件解除合同,只能遵循法定解除,势必会增加解除难度;通知与送达条款如被遗漏,将导致合同里涉及书面通知的条款实际无法执行,或在履行通知义务时由于地址错误无法送达,也无法实现“视为送达”的效果,甚至当该通知为解除通知时,还会影响解除合同的效力。故合同的必要条款缺一不可。


在合同审查时,律师要尽量做到审慎思考,双向思考,逻辑严密,以确保约定内容完整。


4. 约定事项不够明确,缺乏执行标准


如合同约定,对于新增服务或货物,按市场价格计算费用,或按优惠价格收取费用等。而在实践操作中如何确定市场价格或优惠价格?合同约定不明。可以考虑以某个官方或双方均认可的网站公示价格作为“市场价格”的依据,或者明确以合同约定单价为基准,享受【*】%的折扣等。


如石材维护合同的结算条款,合同约定最终款项根据实际面积确定,合同仅约定了暂定面积,未约定实际面积,亦未约定实际面积的确定方式,给合同的履行埋下了祸患。


再如,财务顾问协议中,约定“由于无法预见的原因,导致乙方从事本委托事项完成的实际时间较本约定书签订时预计的时间有明显的增加或减少时,甲乙双方应通过协商,相应调整本约定书的业务费用总额”,而该合同并未约定预估工作时间,导致此条款形同虚设,无法执行。


在审查合同时,多思考,多推敲,确保合同的每一条款的执行有约可依、有据可循。


5. 约定事项在诉讼或仲裁中无法执行


审查合同,不仅要确保条款的正确,还要确保未来在诉讼或仲裁中可以执行,如果合同条款无法执行,看上去再美的合同也是空中楼阁。这就需要审查的律师具备较为丰富的争议解决的经验,要熟悉相关法律规定以及法官或仲裁员的裁判标准。


比如合同中约定的过高的违约金,在诉讼中一般不会得到支持;或者合同既约定违约金,又约定赔偿损失,根据我国目前法律规定及司法实践中执行的“违约金覆盖实际损失”的原则,不会双重支持。当然,在设定违约金金额或比例时,还是应由当事人根据商业利益进行评估予以确定,律师不要替当事人直接确定违约金金额或比例,但可以从法律和司法实践的角度提出合理建议或风险提示。


总之,合同审查,并非纸上谈兵,一定要联系实际,确保合同条款在履行过程中禁得住推敲,遇到纠纷时,不会因条款的疏漏导致合同当事人无法依据条款约定得到权利保护或法律救济。 


做好合同审查工作,律师除应了解相关行业背景和交易背景之外,还应了解相关行业的法律法规和行业惯例、熟悉商业流程,具备相关行业或业务的争议解决经验,从全局把控整个交易和合同。本文篇幅有限,仅就常见问题举例一二予以说明,旨在抛砖引玉,望能引发各位律师在合同审查中深入思考,不断探索和积累,量变到质变,某日突然发现,审查合同,不再困难,犹如庖丁解牛,得心应手,游刃有余。

联系我们

北京
北京市朝阳区东三环中路5号财富金融中心35-36层
电话:+86 10 8587 9199

上海

上海市长宁区娄山关路55号新虹桥大厦3层

电话:+86 21 6289 8808

深圳
深圳市福田区金田路4028号荣超经贸中心1412

电话:+86 755 2389 5836

天津
天津市南开区鞍山西道万科时代中心1栋16层

电话:+86 22 8756 0066

南京
江苏省南京市江宁区庄排路159号2号楼601室

电话:+86 25 8370 8988

郑州
郑州市郑东新区绿地中心北塔42楼4205室

电话:+86 371 8895 8789

呼和浩特
呼和浩特市赛罕区绿地腾飞大厦F座2223-2227室

电话:+86 189 4717 6323

昆明

昆明市盘龙区恒隆广场11楼1106室 

电话:+86 871 6330 6330

西安

陕西省西安市高新区锦业路11号绿地中心B座41F

电话:+86 29 6827 3708

杭州
浙江省杭州市西湖区学院路77号黄龙万科中心B座11层
电话:+86 571 8673 8786

海口

海南省海口市企茂中路1号半山花园晓峰阁6层768房

电话:+86 10 8587 9199

东京

日本国东京都港区虎之门一丁目1番18号HULIC TORANOMON BLDG.

电话:+81 3 3591 3796

  • 首页
  • 电话
  • 返回顶部