安理观法
安理合规丨反洗钱监管新趋势
作者:北京市安理律师事务所 2021-06-08

反洗钱监管新趋势.jpg


  前言  


2021年6月1日,中国人民银行(以下简称“央行”)在其官方网站发布了《中华人民共和国反洗钱法(修订草案公开征求意见稿)》(以下简称《反洗钱法修订草案》),且明确《中华人民共和国反洗钱法》的修改工作已列入全国人大常委会2021年度立法工作计划。


本文通过分析《反洗钱法修订草案》在制度方面的新突破,预测我国反洗钱监管的新趋势,以期对金融机构及特定非金融机构的反洗钱合规工作有所助益。




立法背景


2006年10月31日,《中华人民共和国反洗钱法》((以下简称《反洗钱法》))经十届全国人大常委会第二十四次会议审议通过,并于2007年1月1日正式实施,这是我国第一部关于反洗钱的专门性立法。


在《反洗钱法》正式实施后,中国于2007年6月28日正式加入国际反洗钱组织——金融行动特别工作组(Financial Action Task Force ,以下简称FATF)。FATF是1989年在巴黎成立的政府间国际组织,目前在全球已有39个成员,其制定的反洗钱40项建议(简称FATF40项建议)和反恐融资9项建议是国际反洗钱和反恐怖融资领域的最权威文件。


2019年4月,FATF公布《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》(以下简称FATF报告)。FATF报告在充分认可近年来中国在反洗钱和反恐怖融资工作方面取得的积极进展的同时,也指出反洗钱工作存在一些问题。例如,洗钱罪所处罚的行为未包含其他国际上公认的洗钱行为,反洗钱的处罚力度仍有待提高,针对特定非金融行业、互联网金融行业监管存在缺陷,针对受益所有人的监管有待加强等。


本次《反洗钱法修订草案》的出台,是基于我国反洗钱工作的实际需要,借鉴FATF互评估报告中的建议并融合刑法、部门规章的相关规定,确保我国反洗钱法律法规及监管框架的体系化、规范化。


制度突破(一)

将预防和遏制恐怖主义融资纳入反洗钱立法目的



近年来,恐怖主义已成为影响世界和平与发展的重要因素。在这一背景下,针对我国的暴力恐怖案件呈多发频发态势,对国家安全、政治稳定、经济社会发展、民族团结和公民生命安全构成严重威胁。


打击恐怖主义融资与反洗钱存在概念上的差别:洗钱是先有犯罪活动,后将犯罪所得资金进行漂白;恐怖主义融资是先有资金(合法或非法)流动,后将资金用于实施恐怖袭击。洗钱的基本目标是隐藏犯罪的资金来源,而恐怖主义融资的目的在很大程度上(但不完全是)关注资金的去向。恐怖组织的资金并不必然来源于犯罪资金,他们多使用非营利机构、慈善组织、宗教组织或文化组织作为资金通道的掩饰,且可疑资金通常数额相对较小,极难被察觉。因此,恐怖主义融资的监测和发现难度更大,但破坏力极强,严重影响了我国的国家安全和金融秩序。


2017年8月29日,国务院办公厅发布《国务院办公厅关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》(国办函〔2017〕84号,以下简称《三反意见》),明确“反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制是建设中国特色社会主义法治体系和现代金融监管体系的重要内容,是推进国家治理体系和治理能力现代化、维护经济社会安全稳定的重要保障,是参与全球治理、扩大金融业双向开放的重要手段。”之后,金融监管机构(中国人民银行、中国银保监会、中国证券监督管理委员会国家外汇管理局等)多是通过制定部门规章、规范性文件的方式对洗钱、恐怖融资进行规制和监管。


本次《反洗钱法修订草案》第一条将“恐怖主义融资及相关违法犯罪活动”上升到法律位阶予以规范,这一方面落实了FATF报告的建议内容,一方面弥补了我国在立法方面的空白和不足,也为有效打击恐怖主义融资奠定了法律基础。


制度突破(二)

拓宽洗钱罪上游犯罪的范围



《反洗钱法》所界定的洗钱上游犯罪类型较为狭窄,仅将掩饰、隐瞒七类犯罪(即毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪)的犯罪所得及其收益的来源和性质的行为作为洗钱犯罪予以打击。这种立法模式无法将许多产生巨额非法所得的严重罪行,如诈骗罪、逃税罪、逃汇罪、非法经营罪、内幕交易罪等纳入,不利于打击新形势下的经济犯罪。以“地下钱庄”为例,现阶段以“洗钱罪”判决的“地下钱庄”案件极少,“地下钱庄”案多以“非法经营罪”定罪,量刑偏低且多为缓刑,定罪量刑与地下钱庄的社会危害性不相匹配。


《反洗钱法修订草案》第二条将“洗钱行为”的范围扩展到了“各种方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的活动”,这就将《刑法》中的各种犯罪行为作为洗钱罪的上游犯罪。与此相对应,为了确保法律之间的一致性及其内在逻辑的互恰性,如果广义的“洗钱”概念被人大常委会正式予以确认,可以预见的是《刑法》第一百九十一条关于“洗钱罪”上游犯罪的规定也将做相应的修订。


伴随着“洗钱罪”上游犯罪的急剧扩张,金融机构需要监测的“洗钱”交易的范围也大大地被延展,这无疑给金融机构的反洗钱监测能力提出了更高的要求,需要更多的合规资源才能予以支撑。反洗钱、反恐融资制度是金融机构及特定非金融机构合规体系必不可少的组成部分,其首要目标是保护机构不受洗钱、恐怖融资及其他违法犯罪活动的滥用,确保机构完全符合相关法律法规的要求。因此,设计、构建、完善并有效实施反洗钱合规制度是所有金融机构的当务之急。


制度突破(三)

确立反洗钱法的域外管辖



随着国际金融体系的发展,以及跨境支付方式和技术的不断创新,洗钱犯罪早已不再局限于某一国或某一地区之内,而是能够轻易扩散到全球的各个角落。电子化交易模式的便捷性使得跨境洗钱更易于得逞,洗钱犯罪的国际化趋势愈发凸显。


我国《刑法》虽然规定了域外适用的条款,但《反洗钱法》却欠缺域外管辖的相关规定。这就使得在涉外洗钱案件中,我国反洗钱法与反洗钱刑事法律难以有效衔接,预防性的监管及处罚措施与惩罚性的刑罚措施之间缺乏贯通性,不利于新形势下严密反洗钱法网以打击具有跨国属性的洗钱行为。此外,近年来,中国金融机构的境外分支机构频频遭受外国司法机关的反洗钱监管和处罚,但是对于侵害中国利益的境外洗钱行为却无法实施对等的有效管辖,以至于对在境外侵害我国金融管理秩序乃至国家安全的洗钱行为难以形成有效约束。


自2012年FATF在《打击洗钱、恐怖融资与扩散融资国际标准》中力推“风险为本”的监管理念以来,沃尔夫斯堡集团、埃格蒙特集团、国际货币基金组织等国际金融监管组织积极响应。欧洲国家亦吸收美国、英国等国家的经验,在反洗钱监管方面逐渐由传统的“规则为本”向“风险为本”转变,并新增或修订国内反洗钱法以适应国际反洗钱的新趋势。


《反洗钱法修订草案》第九条第二款规定了我国反洗钱法的域外管辖,即“中华人民共和国境外发生的洗钱和恐怖主义融资活动危害中国国家安全和主权,或者侵犯中国公民、法人和其他组织合法权益,或者扰乱中国金融管理秩序的,可以依照本法有关规定对有关单位和个人进行处理并追究责任。”可以说,这是我国反洗钱领域立法的一大进步。


制度突破(四)

明确界定特定非金融机构的范围



历史上,我国主要以金融机构为反洗钱被监管对象,反洗钱监管体系也主要面向金融机构。针对特定非金融机构的监管,则缺少明确的范围定义以及成体系的制度规范,存在监管漏洞和监管盲区。


针对上述问题,FATF评估报告建议我国健全特定非金融机构反洗钱和反恐怖融资法律制度,加强对金融机构和特定非金融机构风险评估,加大监管力度,提高金融机构和特定非金融机构合规和风险管理水平。


《反洗钱法修订草案》第六十一条对特定非金融机构的范围进行了界定,即(一)提供房屋销售、经纪服务的房地产开发企业或者房地产中介机构;(二)接受委托为客户代管资产或者账户、为企业筹措资金以及代理买卖经营性实体业务的会计师事务所;(三)从事贵金属现货交易的贵金属交易场所、贵金属交易商;(四)其他由国务院反洗钱行政主管部门会同国务院有关部门依据洗钱风险状况确定的需要履行反洗钱义务的机构。


当然,对于上述特定非金融机构,仅在其从事法律明确规定的特定业务时应当参照金融机构相关规定履行反洗钱义务,且根据具体风险状况采取相应的反洗钱措施。


制度突破(五)

在法律层面确立客户尽职调查制度



客户尽职调查作为金融机构反洗钱和反恐怖融资工作的基础,需要基于“风险为本”的理念开展,而现行的“客户身份识别”概念并未体现“客户尽职调查”的真实含义,缺少对事前、事中、事后全流程、持续性的风险识别要求,也未提出基于风险的客户尽职调查措施。


认知是整个反洗钱合规工作的基础,健全的客户尽职调查程序,是防范洗钱及其他金融犯罪活动的最佳手段之一。机构对客户了解越深,成功防范洗钱活动的几率就越大。


《反洗钱法修订草案》将客户身份识别制度修改为客户尽职调查制度,要求在原本识别客户身份的基础上,持续关注并审查客户状况及交易目的、资金的来源和用途等情况,了解客户的洗钱风险,并根据风险状况及时采取相适应的尽职调查和风险管理措施。此种方式更加符合FATF所制定的国际标准,形成了“识别客户身份→划分客户风险等级→持续进行客户风险管控”这一完善流程。


制度突破(六)

增加受益所有人概念



在FATF40项建议中,明确指出受益所有人只能为自然人,并且受益所有人必须为最终控制人或所有者。


2017年10月,中国人民银行发布《中国人民银行关于加强反洗钱客户身份识别有关工作的通知》(银发(2017)235号),首次定义了“受益所有人”的认定标准后,金融机构对客户身份识别的工作质量出现了明显的提高。


《反洗钱法修订草案》第六十二条规定了受益所有人的定义,并且该法第十七条第一款要求市场主体通过市场监督管理部门的有关信息系统报送受益所有人信息。


受益所有人概念的提出,也是监管“穿透执法”、“风险为本”的监管理念的落实,为反洗钱的贯彻落实提供了很好的基础。


制度突破(七)

大幅增强反洗钱行政处罚力度



中国人民银行公布的《中国反洗钱报告2019》披露数据显示:2019年,人民银行全系统共对1744家义务机构开展反洗钱执法检查,针对违反反洗钱规定的行为依法予以处罚,罚款金额合计2.15亿元,同比增长13.7%,基本实现“双罚”。其中,依法处罚违规机构525家,罚款2.02亿元;处罚个人838人,罚款1341万元。


为了有效预防和遏制洗钱、恐怖融资等违法犯罪活动,《反洗钱法修订草案》在第六章法律责任章节共设有10个条款(第50到59条),相比《反洗钱法》增加了三个新条款,其他条款在《反洗钱法》原有条款上进行了一定程度的拆解和重构,主要从对反洗钱监管单位的部门、工作人员,金融机构(含特定非金融机构)、应履行反洗钱义务的任何单位和个人、特定非金融机构及其相关从业人员几个主体设置了对应的行政处罚的法律责任。


需要引起注意的是;第一,将金融机构“未按照规定建立健全内控制度和风险管理政策”和“未按照规定执行反洗钱特别预防措施”等违法行为纳入处罚范围(第53条);第二,关于违法行为的罚款幅度,提高违法责任与处罚的匹配程度(第52条,针对《反洗钱法》过往同样的违法行为,意见稿直接从责令限期改正调整为罚款);第三,增加警告处罚的处罚类型(第51、52、55、56条);第四,增加对社会公众(个人或单位)违法行为的法律责任(第57条)。



结语


综上可知,《反洗钱法修订草案》是对现行《反洗钱法》的重大修改,不但顺应了大力打击洗钱、恐怖融资等违法犯罪的国际趋势,更是立足实际国情的务实选择,有利于反洗钱工作的有效开展、防控金融风险,有助于推进我国金融业双向开发,深度参与全球治理。


《反洗钱法修订草案》突显了将以“规则为本”向以“风险为本”转变的反洗钱监管理念,并予以贯穿始终。其诸多制度突破,不是简单地给中国金融业施加更多的监管义务,而是对相关风险管理方法论的革新,适合中国国情、符合国际标准以及《三反意见》,扩大监管范围,增强惩戒力度,对于金融机构、特定非金融机构以及相关单位和个人,均有深远的影响。


建议金融机构、特定非金融机构以及相关单位提升反洗钱及反恐怖融资合规意识,对照监管要求进一步推进内部合规制度建设,改进相应业务流程,完善合规管理体系,摒弃“打勾式合规”,确保公司管理层实质性参与到反洗钱的工作中,积极准备好落实未来新反洗钱法出台后的合规新要求。

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