安理合规丨仿冒知名商品特有名称包装装潢执法调查之企业合规应对安理律师事务所-安理观法

安理合规丨仿冒知名商品特有名称包装装潢执法调查之企业合规应对

作者：北京市安理律师事务所 2021-04-01

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在我国《反不正当竞争法》实施快两年之际，全球新冠疫情带来的经济下行压力还在持续，各行业不正当竞争案件层出不穷。为营造公平透明的法治环境，强化竞争政策实施，制止不公平竞争行为，维护市场竞争秩序，多地执法机关正紧锣密鼓地开展重点领域反不正当竞争执法专项行动。本文仅就企业如何合规应对仿冒知名商品特有名称包装装潢调查做一分析。

一、企业自查清单

企业因涉嫌仿冒知名商品特有名称包装装潢被执法部门调查时，可以按照下述清单进行自查：

被调查的原因	1. 执法人员监督检查； 2. 知名商品经营者投诉；
执法程序	1. 现场检查，制作笔录； 2. 执法人员对当事人询问，制作笔录； 3. 当事人提供产品包装装潢图样、销售记录、身份证明等； 4. 市场调查； 5. 送达《行政处罚听证告知书》； 6. 送达《处罚决定书》，告知当事人所享有的权利；
被调查企业身份	1. 生产商，从事商品的生产、制造以及销售； 2. 销售商（不生产）；
被调查企业产品包装装潢的来源	1. 被调查企业； 2. 如系委托加工，是否有授权； 3. 如系销售商，是否留存采购凭证、建账记录采购时间及数量等；
初步判断	如是模仿，在模仿的基础上是否有创新，两者是否容易混淆
知名商品的判断	1. 被调查企业生产的商品与知名商品是否相同或近似； 2. 知名商品经营者是否有荣誉证书，如产品证书、驰名商标、著名商标证书等，须逐一列出； 3. 知名商品经营者是否享有其他权利，如外观设计专利权、注册商标专用权；
判断知名商品的依据	《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》第一条：人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。
不属于知名商品特有包装装潢的情形	《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》第二条规定，有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。
知名商品包装装潢的判断	1. 知名商品包装装潢最早及延续使用的时间； 2. 知名商品经营者产品包装、装潢是否为商品通用的外包装，是否与其具有显著的差别；
判断是否构成仿冒知名商品包装装潢的要素、结果	1. 双方商品包装装潢的多个要素详细比对，如图案、颜色组合、各元素的大小、形状、排列组合、位置、布局等； 2. 普通消费者判断两种商品的包装装潢是否近似，是否会导致混淆、误认；
被调查企业的相关权利	1. 被调查企业的权利有哪些，如外观设计专利、注册商标； 2. 被调查企业使用包装装潢、外观设计专利、商标注册的时间是否晚于知名商品经营者； 3. 被调查企业最早及延续使用包装装潢的时间；
其他事项	被调查之前，双方是否有过人员往来、纠纷等。

通过上述步骤进行自查，企业可以对自己生产、销售的产品是否构成仿冒、混淆有基本的判断，还可以筛查出自己目前存在的风险，从而做好相应的准备。

二、监管动态

自2020年以来，针对仿冒知名商品特有名称包装装潢的行为，政府监管部门采取了一系列的行动，以下为一些比较典型的案例：

2020年5月，潮州市潮安区好食运食品贸易有限公司参考市场上同类膨化食品的包装装潢并结合自己的创意，设计了“好吃渔”膨化食品的包装装潢，然后委托他人印制、加工“好吃渔”膨化食品。但其外包装与好丽友食品有限公司有一定影响力的“好多鱼”膨化食品的包装、装潢相近似，足以造成混淆，构成不正当竞争。2021年3月潮州市市场监督管理局没收了“好吃渔”膨化食品，并罚款2万元。

2020年11月，宁波市场监督管理局就宁波艺科香料有限公司因生产和“国光朱师傅”牌牛奶香粉近似的“艺科牛师傅”牌牛奶香粉，被宁波市市场监督管理局以擅自使用或仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢做出了没收产品、包装罐、包装袋和罚款的行政处罚。

2021年1月，何福明在上海长宁区某店铺销售“乐拼”“积思”等品牌拼插玩具，这些玩具的包装和乐高公司的相同/近似。上海市市场监督管理局做出了没收玩具和罚款800元的行政处罚。

2021年1月18日，上海市浦东新区市场监督管理局对鑫卓润滑油（上海）有限公司仿冒和中国石化润滑油有限公司近似的包装装潢罚款一万元。

2021年2月22日，全国人大常委会在《对检查反不正当竞争法实施情况报告的意见和建议》中指出，加强对重点行业和重点领域不正当竞争行为的监管，做好对知名品牌、老字号、创新企业的保护，依法打击侵权行为。就仿冒知名商品特有包装装潢而言，此类案件主要集中在浙江省，尤其2018年比较多。浙江省内，又主要集中在丽水市，其次是杭州、嘉兴市，同时这种行为涉及多个行业。

三、企业如何合规应对调查

本文第一部分列出了数项企业合规风险自查事项，企业可以先按照该清单进行自查，并且在做好自身风险管理的同时，判断执法部门的执法行为是否符合法定程序，但仅做到这些还远远不够，企业还需要进一步从实体角度加以应对，主要包括：

（一）关于销售行为构成仿冒的判断

我国《反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得仿冒与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。对使用行为的主体是否包含纯销售商，最高人民法院在上海帕弗洛文化用品有限公司与陕西嘉汇汉唐图书发行有限责任公司仿冒知名商品特有名称、包装、装潢纠纷申请再审民事裁定书中明确指出：使用行为应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品行为，而不包括仅仅作为被控侵权产品销售商的销售行为，在无证据证明嘉汇汉唐在销售过程中存在帮助他人实施侵权行为主观意图的情况下，不构成擅自使用知名商品特有名称、装潢的不正当竞争。这和《中华人民共和国国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第九条规定的一致，第九条规定：销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的，比照本规定第七条、第八条的规定予以处罚。销售者只有在明知、应知，构成帮助侵权时，才构成擅自使用知名商品特有名称包装装潢。

（二）关于知名商品的判断

对知名商品的判断具有一定的主观性，结合现行法律和实务经验，只要商品在中国境内有一定知名度即可被判定为知名商品，而并不要求为相关公众广为知晓。这种知名度涉及地域及受众两个因素：在地域上，商品只需要在特定的地域内知名即可，通常情况下只要求在省、地级市等地理范围内有一定的知名度，而无需全国知名；在受众上，我们需要根据商品的性质确定相关公众的范围。

判断某一商品是否知名通常需要根据驰名商标、著名商标、商品获得的各种荣誉证书、商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象、进行各种宣传的持续时间、程度和地域范围等因素进行综合判断，但如果其中某一种因素或某一些因素足以证明该商品的知名度，则无需对所有因素均进行考量。

（三）关于知名商品特有名称、包装、装潢的判断

除了因缺乏显著性特征不构成知名商品特有的名称、包装、装潢外，是否构成知名商品特有名称、包装、装潢还需进一步仔细判断，如是否为有独特美感的设计图案、色彩是否鲜明，包装、装潢上使用的文字、图案、色彩及其组合，是否为相关商品所通用，是否具有显著的独创性和区别性特征，是否经大量的推广和使用后，在市场上具有一定知名度，客观上能起到区别商品来源的作用。在执法部门调查的过程中，是否对涉案包装、装潢从整体到局部的详细描述与说明，从细节上进行对比等。

（四）关于近似包装、装潢构成仿冒的判断

包装、装潢近似是否已经或足以造成混淆的后果，需要有充分的证据加以说明。通常情况下，执法机构在调查过程中，更多关注涉案商品与引证商品包装装潢的比对结果，可能会邀请消费者以一个普通消费者角度判断两包装是否能引起混淆。但需要注意的是，某些情形下，两商品的内包装近似，但外包装不近似，且被调查企业在外包装上突出使用企业名称和商标，客观上不会造成相关公众混淆误认，这种情况下一般不认为构成对知名商品特有名称包装装潢的仿冒。

值得一提的是，在最高人民法院提审的蒙特莎（张家港）食品有限公司与天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案中，最高人民法院阐明学习模仿是创新的基础，不同经营者在设计商品的包装和装潢时，相互学习、借鉴，并在此基础上进行创新设计，形成有明显区别的包装、装潢，这种做法是市场经营和竞争的必然要求，只要不达到混淆的程度，就可以正当地模仿学习，这一因素也应该被吸纳进执法机构的调查中。

（五）关于被调查企业权利冲突时的认定原则

被调查企业有的将自己设计的和与知名商品包装装潢相近似的包装装潢申请了外观设计专利，有的还注册了和知名商品近乎相同的商标。在这种情况下，应当依照使用在先的原则予以认定，即谁先使用，谁享有合法专用权。在后的外观设计专利权和注册商标专用权不影响对被调查企业存在仿冒的认定。

（六）关于在后使用者的善意使用抗辩

在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者可以以其善意使用为由提出相应抗辩，并提供相应的证据加以证明，从而不构成擅自使用或仿冒知名商品特有名称包装装潢。但是如因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者可以要求在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识。

四、合规依据

涉及仿冒知名商品特有名称包装装潢主要的合规依据如下：

1. 《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条

2. 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》第一条至第四条、第七条

3. 《最高人民法院知识产权审判庭关于印发孔祥俊庭长在全国法院知识产权审判工作座谈会上的总结讲话的通知》

4. 国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》

5. 《中华人民共和国行政处罚法（2009修正）》

综上，通常来说，被调查企业会在其经营范围内广泛关注同行业其他经营者提供的商品的包装装潢，因此企业对自己是否涉嫌构成仿冒知名商品特有名称包装装潢会有一定的预判，这种预判很可能成为推定企业具有恶意的依据，从而被行政处罚。因此，企业可以在合理的范围内借鉴和学习知名商品包装装潢，利用通用的包装材料、色调等，设计出能和知名商品的包装装潢相区别的产品包装装潢，而不是刻意模仿，造成混淆。只有诚信、合规经营，企业才能长久、稳健存续。

对执法部门而言，执法行为须立足于制止不公平的竞争行为，维护市场竞争秩序，只有对那些过度竞争、具有明显不正当竞争性质的行为才予以制止，而对正当的市场竞争行为，则应予以保护和鼓励，从而引导企业良性有序竞争，为全球新冠疫情大环境下的复工复产、发展社会主义市场经济保驾护航。

* 感谢实习律师潘永寿对本文的贡献。

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