安理观法
安理知产丨论著作权法修订背景下技术措施限制之必要
作者:安理律师事务所 2020-08-07

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讨论背景


2020年4月26日,《中华人民共和国著作权法修正案(草案)》(以下简称“《修正案草案》”)提交第十三届全国人大常委会第十七次会议审议,并于2020年4月30日通过中国人大网公布面向社会公众征集意见,著作权法此次的第三轮修订工作被称为“十年磨一剑”。[i]


此次公布的《修正案草案》将第五章章名修改为“著作权和与著作权有关的权利的保护”,将此前散见于《著作权法》《信息网络传播权保护条例》和《计算机软件保护条例》中关于技术措施的相关规定纳入该章进行整合。此次《修正案草案》对技术措施条款的整合相较于此前的分散式立法,体现了促进技术措施立法体系化发展的愿景。然而,在现行的立法设计中,对规避技术措施行为的如何正确定性以保持著作权权利体系的统一、协调,以及如何确保技术措施的设置不会过分扩张著作权人权利侵入公共领域,尚有商讨余地。




 

著作权人权利扩张之争辩


对于“技术措施权”的性质,理论界争议较大,大致有三种观点:第一种观点是,技术措施权属于著作权,如对技术措施保护是保护著作权人的“复制权”或“接触权”或“部分间接保护著作权”。第二种观点主张技术措施权是独立的权利。“技术措施发挥的作用大体相当于房屋所有人所设置的篱笆或者门锁,其不属于著作权或者邻接权的范畴,而应当是一种特殊权利。”[ii]第三种观点是技术措施权可以通过其他法律保护。技术措施可保护作者等权利人的著作权法中的正当利益,否则技术措施就不受著作权法保护,但可以留待其他法律机制保护。[iii]笔者在此赞同第二种独立权利说,就《修正案草案》对第五章“著作权和与著作权有关的权利的保护”之命名,笔者认为立法机关在这一问题上亦采纳此观点。


著作权法因界定产权以捍卫著作权人利益进而鼓励创作而生,以技术措施控制对作品的非法使用,其正当性来源于保护著作权人作品的正当性,本身无需过多论述。争论主要集中于在原有著作权体系基础上设置“技术措施权”、“接触权”是否正当且必要,会否矫枉过正,甚至于让“技术措施”肆意侵入公共领域,突破著作权之期限限制、突破权利穷竭原则、突破合理使用等制度对公共领域的保障。


从本质上讲,技术措施是数字化作品的一种私人审查机制,相当于权利人安装在作品大门上的“锁”,其目的在于防止电子数据库及其他数字作品被非法使用或接触,以此来保护著作权人的私有产权,而这种私人审查机制的建立者为权利人自身,能否在设置技术措施时足够克制,答案并非显而易见。这种审查机制的主观性、事前性均导致权利人有滥用权利的倾向和可能。作为根据预先设定的条件自动阻止他人实施某种行为的手段,技术措施的设置对使用场景、使用期间和使用目的在所不问,而作品使用人的利益却因具体的场景可能要求著作权人之利益为其让步,这无疑会导致技术措施与合理使用等著作权限制制度之间的矛盾。




 

《修正案草案》技术措施条款之局限


此次《修正案草案》在合理使用制度层面在第22条中引入了“三步检验法”,对第22条是否应设置开放的兜底条款争论不断,体现了对制度构建的精细化追求,这种追求理应贯穿著作权法始终。但令人遗憾的是,《修正案草案》关于技术措施的规定尚有一些不足之处。



(一)缺少制度衔接,冲击合理使用制度


此次《修正案草案》将原来规定于《信息网络传播权条例》的反规避技术措施条款的例外情形引入至第48条,并增加了第5项“进行加密研究或者计算机软件反向工程研究”的例外情形,且例外情形的规定中并未设置兜底性的概括条款,具有封闭性。


在缺乏技术措施与合理使用制度必要衔接的立法背景下,根据对《修正案草案》第五章技术措施条款的理解可知,直接规避技术措施或提供规避技术措施手段本身即构成侵权。而对此侵权,第48条规定的5种例外情形是唯一抗辩事由。后续接触或使用行为的有无,或是否属于合理使用并不能影响对前述规避行为的评价。


因此有学者称,技术措施可以实现权利人的“私人立法”,从而推翻立法者通过合理使用建立的利益平衡机制。这种“私人立法”的在欠缺具体适用条件限制的情况下,无法保证不被滥用,在这个意义上来说,这对于追求安定性的法律而言无异于洪水猛兽。因此,在保护技术措施的同时必须有相应的制衡机制,以满足公众对作品进行合理使用的需求。[iv]



(二)欠缺具体适用条件,滋生权利滥用


著作权法及相关法律法规规定赋予著作权人“技术措施权”并规定了反规避技术措施条款禁止规避技术措施行为,本身是为了防止未经许可接触、使用作品,进而阻止侵犯著作权的行为,以保证著作权人能从数字化作品的许可中获得经济利益回报,而不是让其阻止其他市场主体的合理竞争和公众对基于其合法购买而理应获得的信息、基于超过著作权时间期限而理应回归公共领域的信息等等的接近与获得。


现实情况是,技术措施自身特性决定了其可以导致权利人对设置技术措施保护的作品及其中信息的绝对垄断。例如,技术措施能够不当无限延长版权保护期限,将超过保护期的作品继续加以独占,对作品仍然进行实际控制,阻碍他人合法使用。其结果是作品永远处于私有领域,妨碍公众自由获得知识的正当权利,或者将不受版权保护的内容不恰当的控制,垄断公共信息、智力活动的规则与方法等。再如,通过技术措施的规定限制其他生产者进入相关市场和对相关信息的使用。这些做法不仅阻碍了合理使用权的行使,而且给权利人滥用权利提供了充分条件。[v]为了避免绝对权利的负面作用出现,保护公共利益,有必要对技术措施权设定合理的边界。而这个边界的设定只能依赖于法律条款的明确规定。




 

完善技术措施限制之构想


“在知识产权的各个领域中,受新技术革命影响最大又最直接的应当算是版权领域。”[vi],技术革命会推动对作品内涵和外延的不断革新,也会催生不同的侵权形态和激发权利人不同的维权策略。在此背景下,此次修订完善著作权法是时代的要求,修法工作就理应直面数字化时代的特点,既要保障著作权人捍卫正当权利的利益,也要关注公众对大量作品和信息希望接近、使用和在此基础上进行再创作的需求。针对《修正案草案》中有关技术措施的几点问题,笔者谨提出如下几点建议,以期构建规制技术措施保护的利益平衡格局。



(一)保障公众合理使用利益


首先要确立对技术措施限制的原则性规定,明确赋予著作权人“技术措施权”时要兼顾公共利益。例如明确规定著作权法对著作权限制的规定也适用于对技术措施的保护,但也应注意在立法中对著作权限制与技术措施保护的衔接。为了协调合理使用和控制接触作品的技术措施的关系,《修正案草案》可规定,技术措施权利人应为合理使用者提供合法破解控制使用作品的技术措施的技术。作为对价,合理使用者在合法地破解该技术措施后不得超越合理使用著作权作品的范围,并且对破解该技术措施的技术承担保密义务。[vii]同时,应禁止以技术措施控制作品超过著作权法规定的保护期限,对于妨碍作品首次销售原则的技术措施也要进行严格限制。



(二)明确技术措施保护的条件


在技术措施的条款中明确规定技术措施保护的条件,例如技术措施的设置必须具有合法性、有效性等。合法性是指技术措施必须符合相关法律法规的规定,不得侵害他人合法权益和社会公众利益;有效性是指设置的技术措施的功效之目的和功效应限于有效防止作品被他人非法接触和控制,不能逾越这一限制如设置具有攻击性的技术措施,对欲规避技术措施的他人造成不必要的损害。



(三)例外情形中增设概括式兜底条款


对于反规避技术措施的例外,《修正案草案》第48条作了具体规定。具体包括为教学目的的少量使用等五项情形。需要注意的是,这些例外不是无条件的,即在避开技术措施时,不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件,不得侵犯权利人依法享有的其他权利。与国外立法如美国《数字千年版权法案(DMCA)》的规定相比,《修正案草案》规定的例外范围过于狭窄,不能满足实际需要,且欠缺开放的概括式兜底条款,这种封闭式规定容易在技术变革的时代中变得滞后落伍。因此需要增设概括式的兜底条款,以防范因列举式立法的不尽周延给公众的使用利益带来障碍和损害。


[注] 

[i] 参见刘春田著:《著作权法》第三次修改是国情巨变的要求,载《知识产权》2015年第5期

[ii] 参见李扬著:知识产权法总论,中国人民大学出版社2008年版

[iii] 参见王迁著:版权法保护技术措施的正当性,载《法学研究》2011年第4期

[iv] 参见王迁著:技术措施保护与合理使用的冲突及法律对策,载《法学》2017年第11期

[v] 参见杨惠玲、冯涛著:论技术措施的法律保护及其例外,载《知识产权》2011年第9期

[vi] 参见郑成思著:信息、新型科技与知识产权,中国人民大学出版社1986年版

[vii] 参见冯晓青著:技术措施与著作权保护探讨,载《法学杂志》2007年第4期

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