安理观法
安理观法丨健身操怎么跳?怎么播?怎么教?——刘畊宏现象引发的法律合规思考(上)
作者:安理律师事务所 2022-05-23

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“腰间的肥肉咔咔掉,人鱼线马甲线我都要”


配合着《本草纲目》《龙拳》等背景音乐,刘畊宏在各大互联网平台上跳起了“毽子操”“夹背操”等健身操。自4月下旬以来,配合着《本草纲目》等背景音乐的健身操跳操视频涌现于各大互联网视频平台,并且出现“健身操是90后、00后广场舞”的网络热评。


截至日前,刘畊宏在某个视频平台粉丝量已高达6200万。不少健身操专业人士纷纷效仿,希望能成为下一个“刘畊宏”。那么在此过程中需要注意哪些法律合规问题?本文将通过上下两篇文章的形式,围绕健身操“怎么跳”、健身操视频“怎么播”以及健身教练“怎么教”三个维度展开讨论。


一、健身操涉及的问题


1.1

能否限制他人模仿健身操单套动作


刘畊宏在某个短视频平台上播放量最高的健身操是《本草纲目》版“毽子操”(下称“本草纲目毽子操”)。刘畊宏在跳操过程中将特定动作类比成“踢毽子”。事实上,在该版毽子操中,其动作主要包括“盘踢”“磕踢”“拐踢”以及“抹踢”。那么,能否因为刘畊宏“带火”了毽子操,进而为其带来对“毽子操”动作或者系列动作的排他性权利?


就以上单套动作,《著作权法》中与之相近的是“舞蹈作品”。《著作权法》规定,“作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”,《著作权法实施条例》规定,舞蹈作品是指“通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品”。通常理解下,能够表现思想情感的舞蹈作品,是指孔雀舞、芭蕾舞、桑巴舞等“艺术性”舞蹈。单纯的功能性肢体动作,包括健身操、瑜伽在内等动作,首先其目的不在于通过动作表达感情,而是通过肢体活动产生的运动刺激来提高身体各项系统的机能,以产生健身效果。其次,健身操属于一种方法、步骤或程序,而方法、步骤和程序均属于著作权法不保护的思想观念范畴,也不属于智力成果意义上的舞蹈作品[1]


司法实践中,与健身操类似的广播操,也不认为属于受著作权法保护的作品。在“中国体育报业总社广播体操侵权案”[2]中,法院认为,案涉第九套广播体操的动作不是文学、艺术和科学领域内的智力成果,且本质上属于思想而非表达,故不属于著作权法意义上的作品,不受著作权法保护。


由此可见,即便是首次“创造出”毽子操等健身操的动作,也无法阻止其他人进行相同健身操的表演。


1.2

能否限制他人模仿健身操多套组合动作


如果将多套健身操基于一定维度进行汇编,如“针对心肺功能的健身操汇编”、“针对核心力量的健身操汇编”,该等汇编后的连续动作能否构成著作权法意义上的汇编作品?答案依然是否定的。《著作权法》规定,汇编作品是“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料,对其内容的选择或者编排体现独创性的作品,为汇编作品”。但是由于汇编作品仍属于作品,因此也应该符合《著作权法》规定“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”的要求。


同样是“中国体育报业总社广播体操侵权案”[3],法院认为,“对于内容的选择或者编排体现独创性的汇编成果,如果其本身不符合构成作品的其他条件,不属于著作权法意义上的作品,就不可能成为汇编作品。对于第九套广播体操而言,虽然对于动作的选择和编排均体现了独创性,但作为汇编结果的整套动作本质上属于思想而非表达,不符合构成作品的另外两个法定条件,故不属于著作权法意义上的作品,自然更不可能构成汇编作品。”


因此,不论是单套健身操动作,还是指多套健身操动作的汇编动作,也不论当中单套动作或者多套动作的编排的独创性有多高,但只要这种汇编的主要目的是为了实现某种功能(如健身、防身等),具有实用性,就不再属于作品,因此不能构成汇编作品。


1.3

加点创意,能否让特定动作专属自己


如果某健身操专业人士在编排一套健身操步骤后,另外自编一套结束动作,且该自编动作具有一定的主题表达意向(如为了加强与观众的互动,通过各种肢体动作的组合以表达“冲击之势”),那么该套动作不排除构成舞蹈作品。


如果特定动作已经能被认定为舞蹈作品,那么线下或者互联网直播时表演该套舞蹈动作,或者将表演该舞蹈的过程录制并制作成短视频通过网络传播,将可能构成对舞蹈作品的复制权、表演权、广播权、信息网络传播权等著作权,以及原舞蹈作品表演者所享有表演者权的侵害。


在关晓彤“千手观音”侵权风波中[4],艺人关晓彤在浙江卫视播出的《对》当中,与心灵之声残疾人艺术团再现了《千手观音》。节目首播一小时后,中国残疾人艺术团官方微博就此事发表了声明。日后,“与”节目组通过社交媒体发出《说明》,向张继刚和中国残疾人艺术团致歉,并表示“舞蹈作品《千手观音》是著名艺术家、舞蹈编导张继刚先生创作的......节目组也会持之以恒地保持清醒的版权意识......”。


因此,如果某健身操专业人士在常规健身操之外还创作出其他具有美感的独创性动作,其他人士在模仿该套健身操时把其他表演舞蹈动作一并表演时,则不排除存在侵权风险。


1.4

极具匠心,衍生商业化使用可能侵权


如前所述,健身操可能衍生出舞蹈作品。值得注意的是,对舞蹈作品的某一处静态动作(指某个姿势,即便未显示其肖像)使用,也可能存在侵权风险。


如“杨丽萍与云海肴舞蹈动作侵权案”中[5],法院认为,案涉《月光》舞蹈中连续的舞蹈动作体现出较高的独创性和艺术价值,属于著作权法规定的舞蹈作品。被告的被诉装饰图案展现的每个舞蹈动作,均在《月光》舞蹈中有相同舞蹈动作可对应,而其中特定舞蹈动作系《月光》舞蹈作品具有独创性表达的组成部分,故被诉装饰图案与《月光》舞蹈作品的独创性内容构成实质性相似。被告行为构成对舞蹈作品的复制权与信息网络传播权侵权,最终判赔原告经济损失20万元。


此外,虽然对多套健身操动作进行汇编后的健身操系列动作,不构成《著作权法》意义上的作品,但是,如果将该套健身操系列动作进行拍摄,并配以形象的说明、描述性文字,那么整本关于健身操的文字描述和照片所展示的“独创性的内容选择”,不排除可以构成汇编作品。未经许可擅自复制、发行,可能构成对汇编作品的侵权。


二、健身操视频涉及的问题


虽然单纯的健身操动作本身不构成受著作权法保护的作品,但是包含健身操动作的录制视频、直播内容(下称“健身操视频内容”)不排除构成受著作权保护作品,或者是录像制品。目前,对刘畊宏健身操视频内容的使用,常见包括“对已经录制完成的健身操视频内容进行直接使用”、“对直播健身操视频内容进行录制并传播”以及“对健身操视频内容的截图进行使用”等情况。


2.1

对已经录制完成的健身操视频内容的

直接使用


就已经录制完成的健身操视频内容(下称“原版视频“)的使用,由于视频中核心元素包括健身操画面、跳操者的讲述内容以及背景音乐,因此对原版视频的具体场景包括:


1

以“画中画”(如同屏展示、四角展示)或者视频中同步播放的原版视频;

2

不使用原版视频及原背景音乐,而使用原版视频中跳操者所讲述之内容;

3

不使用原版视频及讲述内容,配合原背景音乐模仿原动作;

4

不使用原版视频、讲述内容及原背景音乐,在模仿原动作的过程中翻唱原背景音乐。


情况1:“搬运跳操画面”。


该种使用情况下,虽然健身动作本身不构成舞蹈作品,但是其录制成果可基于其独创性情况分别构成视听作品或者录像制品。但不论是视听作品还是录像制品,视听作品著作权人、录像制品邻接权人均有权规制他人通过信息网络向公众传播的行为。因此,不论是作为视听作品亦或是录像制品,擅自以画中画或者背景视频的形式使用健身操视频内容,均构成对健身视频著作权或者邻接权人的信息网络传播权侵害。


情况2:“搬运口述内容”。


假设刘畊宏在跳操前对其讲述内容并未形成书稿内容,而是在跳操过程中直接讲述,且其讲述内容除了对技术动作的专业拆解,还包括与观众的情感交流(如表示鼓励、感谢等),则该内容可能构成口述作品。《著作权法实施条例》规定,“口述作品是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品”。虽然其口述内容已被录制固定,但其口述作品的性质并未改变。未经刘畊宏同意,擅自在模仿刘畊宏健身操动作时同步播放其讲述内容,仍可能侵害其口述作品的信息网络传播权。


口述作品在“互联网+”时代下也能得到法院的保护,如在“英语课程口述作品著作权侵权案”中[6],原告通过课堂现场讲授的方式,以个性化的教学设计,引导学生思考、互动、理解学科内容的教学思路,体现了原告对小学英语绘本阅读课堂教学的独创性表达,构成口述作品。具体到本案被告的侵权行为,被告未经许可在其论文当中原样使用原告口述作品中的独创性部分内容的行为,侵害了原告依法享有的复制权。举一反三,如果该案被告通过互联网对外传播案涉口述内容,则可能侵害原告对其口述内容的信息网络传播权。


情况3:“搬运背景音乐”。


目前大多数模仿健身视频均为该等形式,即在模仿刘畊宏健身操的同时,播放原背景音乐。以刘畊宏本草纲目版毽子操为例,《本草纲目》歌曲本身词作者为方文山,曲作者为周杰伦,唱片公司为杰威尔音乐有限公司。因此,其他健身操跳操者在自制短视频并通过短视频平台发布时使用《本草纲目》一曲,将分别需要获得方文山作为文字作品权利人、周杰伦作为音乐作品权利人、表演者以及杰威尔音乐有限公司作为录音制作者的信息网络传播权的授权。但很显然,并非每个使用《本草纲目》作为健身操背景音乐的健身操跳操者已经获得前述权利人的授权。


司法实践中,擅自将他人享有权利的词曲使用在短视频当中的侵权现象频发。在“MCN网络短视频第一案”中[7],原告发现被告未经许可擅自使用涉案音乐《Walking On the Sidewalk》作为背景音乐制作名为“20180804期2018最强国产手机大测评”的商业广告推广短视频,并将该视频上传至某自媒体账号传播。原告认为二被告已侵害涉案音乐录音制作者的复制权、发行权和信息网络传播权。法院经审理后认为,被告在其制作的短视频配乐未经授权使用了涉案音乐,构成侵权,应赔偿原告经济损失4000元及合理开支3000元。


情况4:“边跳边唱”。


值得注意的是,部分健身操视频制作者意识到直接播放《本草纲目》背后的侵权风险,因此在模仿毽子操的同时,只播放《本草纲目》背景旋律但进行翻唱。该等行为虽然没有使用到《本草纲目》原版录音,但由于仍然重现了《本草纲目》的词曲,因此以录制健身操视频过程中翻唱歌曲同样需要获得音乐作品著作权人、录音制品邻接权人的授权。


如“小跳蛙录音制品侵权案”[8],原告是歌曲作品《小跳蛙》的录音制作者。被告在未获得原告授权、许可,未支付使用费的前提下,被告主播演唱歌曲《小跳蛙》并播放原版伴奏。法院认为,被告平台上存放的涉案视频中存在未经权利人许可播放《小跳蛙》歌曲的内容,公众能够在个人选定的时间和地点通过登录斗鱼直播平台进行浏览、观看、分享。由于案涉主播与被告签署了《直播协议》,约定被告对案涉主播形成的成果享有全部知识产权,所以被告因未尽到审查义务,将网络主播使用涉案歌曲《小跳蛙》的视频内容通过网络进行播放和分享,使公众能够在个人选定的时间和地点浏览视频内容,侵害了原告对涉案录音制品的信息网络传播权。


2.2

对直播健身操视频内容进行录制并传播


浏览部分短视频平台,存在个别短视频制作者将刘畊宏健身直播内容进行录制、剪辑并进行“精选编辑”。


关于该行为是否构成侵权,首先需要确认刘畊宏直播内容是否构成作品。受《著作权法》保护的作品需满足“文学、艺术和科学领域内的智力成果”“具有独创性”以及“能以一定形式表现”3项条件。如第一部分所述,健身操动作难言属于文学、艺术和科学领域内的表达。但是健身操的直播内容,需要结合实际表现内容予以判断,如果是单纯对健身操过程单一角度的录制,则该直播内容不构成作品。如果是对健身跳操过程进行多角度展示,并在跳操过程中的不同节奏需要配合不同的背景音乐、灯光明亮度等,则该直播内容可能构成视听作品。


针对构成视听作品的健身操直播内容,视听作品权利人享有复制权、信息网络传播权等权利。对直播中的健身操影音内容进行录制,剪辑、编辑后再通过短视频平台发布,该行为可能构成对健身操视听作品复制权、改编权或者信息网络传播权的侵害。但是,即便其直播内容属于录像制品,未经录像制品权利人许可擅自进行录制、剪辑并通过互联网发布的,仍可能构成对健身操录像制品的复制权、信息网络传播权等权利的侵害。


如“央视国际里约奥运会短视频信息网络传播权侵权案”[9],原告获得2016年里约奥运会所有活动节目进行点播及维权的权利,以及涉案赛事视频构成以类似摄制电影的方法创作的作品。被告未经原告许可,在案涉赛事结束后1至2日内提供涉案赛事视频,并且设置了“奥运会”栏目。法院认为,案涉视频在机位的拍摄角度、镜头的切换、拍摄场景和对象的选择、拍摄画面的选取、剪辑、编排,以及现场解说、画外配音、电视评论员评论部分的录拍、剪辑、编排等方面体现了摄像、导演等创作者的个性,不属于机械录制所形成的有伴音或无伴音的录像制品,而符合以类似摄制电影的方法创作的作品的独创性要求。另外,在案证据已证明案涉视频已经通过数字信息技术在相关介质上予以固定,因此案涉赛事节目构成作品。被告其作为网络服务提供者提供了相关作品、表演、录像制品的,且未能证明其仅提供网络服务的,构成对原告就奥运节目的信息网络传播权侵权。最终,被告向原告赔偿经济损失60万元。


2.3

使用健身操视频内容截图的问题


健身操短视频早已有之,于近日火爆的原因与实际跳操人员刘畊宏的个人优质形象以及专业水平有关。虽然其上传的视频均具有超过百万级播放量,但是,未经其本人许可,也不得通过截取健身操短视频制作截图并进行对该截图的宣传性使用。因为就该截图而言,其作为健身操短视频的一部分而存在著作权,以及作为能够识别跳操者面部形象而存在肖像权。


就著作权方面,如“上海蜜淘影业有限公司与上海索韩贸易有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”[10],法院认为,原告主张的来自涉案剧、花絮视频的截图及来自涉案剧的短视频,被告未经原告或涉案剧信息网络传播权人的许可,为宣传自身销售的产品,将上述内容置于其网店,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得上述作品,侵犯了原告及涉案剧信息网络传播权人对涉案作品享有的信息网络传播权。


就肖像权方面,如“葛优与艺龙网信息技术(北京)有限公司肖像权纠纷案”[11],剧照涉及影视作品中表演者扮演的剧中人物,当一般社会公众将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起时,表演形象亦为肖像的一部分,影视作品相关的著作权与肖像权并不冲突。本案中被告在其官方微博中使用了多幅系列剧照,并逐步引导与其业务特征相联系,最终将“葛优躺”图片的背景变更为床、浴室等酒店背景,附艺龙网宣传文字和标识、二维码,虽然上述方式并不能使网友认为原告为被告进行了代言,但仍有一定商业性使用的性质,且该微博还同时使用了一张原告此前的单人广告照片,故被告在涉案微博中的使用行为侵犯了原告的肖像权,应承担相应的法律责任。


因此,如需要商业性使用带有刘畊宏肖像的跳操视频截图,也应该分别获得跳操视频权利人著作权授权,以及刘畊宏本人肖像权授权。


注释文献

[1]“关于《著作权法》‘作品’条款的法教义学解读——以第三条、第四条、第五条、第六条为研究对象”,《版权理论与实务》2021年第1期,吴汉东

[2]北京市西城区人民法院(2012)西民初字第14070号民事判决书

[3]同前注

[4]“关晓彤表演‘千手观音’被指侵权,节目组道歉”,环球时报,https://mp.weixin.qq.com/s/rzUcI4vm72a_dRn2uBjwCg

[5]北京市海淀区人民法院(2018)京0108民初32020号民事判决书

[6]北京市海淀区人民法院(2019)京0108民初12204号民事判决书

[7]北京互联网法院(2019)京0491民初22014号民事判决书

[8]北京知识产权法院(2021)京73民终598号民事判决书

[9]北京知识产权法院(2021)京73民终3231号民事判决书

[10]上海知识产权法院(2020)沪73民终2号民事判决书

[11]北京市第一中级人民法院(2018)京01民终97号民事判决书


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