2020年3月1日，由住房和城乡建设部及国家发展和改革委员会联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称“《管理办法》”）生效，该《管理办法》对于工程总承包单位的资质加以规定，其中，第十条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。”

通过上述规定可以知悉，工程总承包单位需要同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，根据《建设工程勘察设计资质管理规定实施意见》(建市[2007]202号)以及《管理办法》第十二条的相关规定，鼓励单资质企业通过资质互认的方式取得双资质；或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体，合理确定联合体牵头单位并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利，联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。那么，在仅有联合体一方与分包单位签订的分包合同中，未作为主体签订分包合同的联合体一方是否应对分包单位承担连带责任？

笔者在实际的案件投标过程中即遇到类似的问题。此前，笔者参与了一起“一带一路”工程项目案件投标，该项目的EPC总承包以联合体形式于2016年中标并参与该项目建设，联合体由某建设投资公司、某工程局有限公司及国资公司组成。同年，某建设投资公司与拟提起诉讼的招标单位（该项目的分包单位）签订了《建设工程施工合同》，后续某建设投资公司于2018年11月单方向拟提起诉讼的招标单位（该项目的分包单位）发出联合体其他方退出该项目的《通知书》，该《通知书》中称上述某工程局有限公司及国资公司退出该项目联合体，由外方某主体加入组成联合体。

在诉讼过程中，关于如何确定案件的被告，我们思考过是否能够将联合体成员，即某工程局有限公司及国资公司，甚至将后续加入的某外方主体作为共同被告提起诉讼，一并要求其对于欠付款项承担连带责任？

上述实操中的困惑在于，与诉讼招标单位签订协议的主体仅为某建设投资公司，上述联合体成员并非合同相对方，在此种情况下是否能够要求非合同相对方的联合体成员承担连带责任？

关于工程总承包中未作为合同主体签订合同的联合体一方，是否应对分包单位承担连带责任，存在不同的理解：

一种观点认为，应尊重合同相对性，审慎考虑突破合同相对性，不要求未签订合同的案涉联合体一方承担连带责任，如笔者检索到的（2018）渝民申1412号案件，重庆市高级人民法院秉承此种观点。

另一种观点则认为，未签订合同的案涉联合体一方应当承担连带责任，如笔者检索到的(2019)苏08民终3804号案件、(2018)川01民终6323号案件、(2018)最高法民申2076号案件、(2017)苏02民终3470号案件以及(2017)甘民申596号案件，上述法院秉承此种观点。

基于上述检索的案例，笔者发现工程总承包中，未作为合同主体签订合同的联合体一方，是否应对分包单位承担连带责任，尚未形成统一的裁判观点，需要结合案件的具体情况予以判断，可以结合以下问题进一步思考上述观点的合理性：

一、对于可以提出要求未签订分包合同的联合体一方承担连带责任的相对方，是否存在主体资格方面的限制？是否仅限于对于《工程总承包合同》承担连带责任，而不适用于其他分包合同？

笔者结合上述案例认为，至少《采购合同》、《工程分包合同》、《劳务分包合同》等合同的相关主体均可以提出该主张，甚至根据相关法律规定享有利益诉求的实际施工人亦可以提出该主张，即并不限制相对方的主体资格以及签订合同的类型，如上述(2018)川01民终6323号案件中，提起诉讼的主体为工程分包单位；(2019)苏08民终3804号案件及(2018)最高法民申2076号案件中，提起诉讼的主体为实际施工人；(2017)苏02民终3470号案件中，提起诉讼的主体为劳务分包单位；(2017)甘民申596号案件中，提起诉讼的主体为供货单位。

同时，结合《管理办法》第十条，联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任的规定。笔者认为，虽然该《管理办法》中，仅明确规定联合体各方应与建设单位签订工程总承包合同，并未就对外承担连带责任的合同类型以及范围加以明确，但是通过文义可以判断联合体各方并非仅应对于建设单位承担连带责任，如果联合体一方作为牵头人（已经取得其他主体的授权）为该项目对外签订了分包合同，且实际分包、采购等事实均已成立，也属于对于该“就工程总承包项目”的履行而实施的行为，亦应承担连带责任。

该观点在上述(2019)苏08民终3804号案件中有所体现，法院认为“涉案分包合同的履行亦是涉案承包合同履行的一部分，因此，瑞林公司该主张没有法律依据，本院不予支持，瑞林公司在本案中应当与建工公司承担连带责任。”

二、分包单位是否知悉存在联合体的事实，是判断未作为合同主体签订分包合同的联合体一方是否应承担连带责任的关键因素：

结合第一种观点，认为应审慎突破合同相对性，不要求案涉联合体成员承担连带责任的案例，即(2018)渝民申1412号案件，笔者注意到在二审中恒彩公司明确陈述其在一审诉讼过程中才知晓乾亨公司、俏世公司之前签订有《联合体承包协议书》，故其在与乾亨公司签订合同时、施工期间并不知悉存在俏世公司这一联合体成员。

可见，是否知悉存在联合体的事实，对于法院认定是否应突破合同相对性存在一定的影响。对于这一因素的考虑有其合理性，因为合同相对性的突破在司法实践中法院秉持较为谨慎的态度，分包单位如果在合同签订、履行过程中均知悉虽与其签订合同的主体仅为单方主体，但是其能够代表联合体履行权利义务，并且已经取得联合体成员的授权，作为联合体牵头方签订合同，其对于合同相对方履约能力的判断以及合理的预期，将成为后续追究未签订分包合同的联合体一方承担连带责任的关键因素。

实践中，结合上述支持承担连带责任的案例，笔者认为分包单位可以在签订合同时要求联合体各方一并签订分包合同（如果能够一并签订，则将不存在本文阐述的问题），如果联合体各方基于各种原因不便于一并签订分包合同，可向签约方索要类似《联合体协议》作为分包合同的附件（实践中分包单位提供的相关《联合体协议》可能仅为复印件，法院将根据庭审中各方对于此份协议的质证情况进一步判断是否予以采信，如上述(2018)川01民终6323号案件便涉及到此问题）。

取得《联合体协议》后，需要查看是否存在联合体成员授权联合体牵头方对外签订合同以及承担连带责任的类似表述，笔者审查的相关《联合体协议》中一般会约定，如“联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标响应文件，切实执行一切合同文件，共同承担合同规定的一切义务和责任，同时按照内部职责的划分，承担自身所负的责任和风险，在法律上承担连带责任。”，“如中标，联合体内部将遵守以下规定：a．联合体牵头方和成员共同与业主签订合同书，并就中标项目向业主负责有连带的和各自的法律责任；b．联合体牵头方代表联合体成员承担责任和接受业主的指令、指示和通知，并且在整个合同实施过程中的全部事宜均由联合体牵头方负责。”

在分包合同的履行过程中，可考虑向联合体各方一并发送催款等函件，以证明知悉存在联合体的事实。

三、《联合体协议》是否实际履行的事实，是判断未作为合同主体签订分包合同的联合体一方是否应承担连带责任的又一关键因素：

结合上述案例笔者发现，联合体一方的抗辩理由之一，即相关《联合体协议》并未实际履行。

而法院需要结合项目的实际情况，进一步判断相关《联合体协议》是否实际履行，如(2018)最高法民申2076号案件中，川冶设计院和贵冶公司申请再审主张《联合体协议书》并未实际履行。法院通过审查联合体各方共同参与投标、共同提交《投标函》及《投标保证金》函、中标并取得《中标通知书》、与项目业主共同签订合同、联合体各方根据《联合体协议》的分工各自承担权利义务等事实，认定《联合体协议》已经实际履行，其抗辩理由不能成立。

结合上述事实，实践中，分包单位可以考虑举证证明《联合体协议》的签订以及履行情况（虽然相关协议以及履行情况分包单位并不一定能够全面掌握），如可以考虑查询相关招投标信息以及合同签订的信息，查看项目建设的相关公示性文件中是否体现项目情况、联合体与建设单位签订的工程总承包协议以及履行等情况，法院将结合项目的实际履行情况进一步判断《联合体协议》是否实际履行。

四、联合体成员内部承担连带责任后是否能够追偿？

根据笔者审查的相关《联合体协议》，一般情况下并不体现追偿的约定，通常松散的联合体被认为属于“合伙型联营”，根据民事案件案由规定中对于追偿权纠纷的释义，追偿权纠纷的情况之一为合伙债务的追偿。根据《民法通则》第三十五条第二款：合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《合伙企业法》第四十条：合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。

基于上述规定，实践中，当联合体成员承担了超出自身应承担的比例、份额的赔偿后，可以主张向其他主体行使追偿权。结合《管理办法》的实施趋势，也鼓励联合体成立项目公司开展项目，从松散的联合体形式向紧密的联合体形式（即成立SPV公司）转变，目前笔者接触到的部分PPP项目联合投标的主体会采取成立项目公司的形式开展工作。

通过对于上述问题的思考，笔者认为在类似的案件中，分包单位是否能够向未签订协议的联合体一方主张承担连带责任，需要结合案件的实际情况，考虑自身与哪一方签订的分包合同以及合同的类型，尝试思考突破合同相对性的思路，至少需要分包单位自身知悉存在联合体的事实，且联合体成员之间存在《联合体协议》（已取得其他主体的授权）并已经实际履行。当联合体一方承担连带责任后，可考虑向其他主体行使追偿权以维护自身的合法权益。